KAMU KURUM VE KURULUŞLARININ RÜCU YOLUNA GİDEBİLME SORUNU.

En son güncellendiği tarih: 20 Eyl 2018

Kıdem Tazminatı Özelinde Bir Değerlendirme


GİRİŞ

                Kamuda hizmet alımı ihalesi kapsamında bir alt işveren altında çalışan işçilerin kıdem tazminatlarının kim tarafından ödeneceği sorunsalı, pratikte oldukça önem ihtiva etmesi itibariyle bu hususta bir değerlendirme yapılması gerekli görülmüştür. Her ne kadar 11.09.2014 tarihinde 4857 sayılı İş Kanununda yapılan değişiklikle, bu sorunun çözüme kavuşturulduğu düşünülse de, bu düzenleme başka bir takım sorunları beraberinde getirmiştir. Bu bağlamda yazıda kıdem tazminatı ödeyen kamu kurumunun daha sonra alt işverene rücu edebilme imkanının olup olmadığı mütalaa edilecektir.

ABSTRACT

                In the case of the public service procurement, there is a question of the will pay severance pay for workers who work for he sub-employer. It was important that an assessment had to be done in this regard. The problem is thougnt to have been resolved with the amendment made in labor law on April 11th. But this regulation  has caused other problems. In this article we will try to solve these problems.

Key Words: severance pay, sub-employer, principal employer, refund.

A)Genel Olarak


                Kanımca evvela konuya ilişkin görüşler ortaya konulmalı, ardından yapılan mantıksal çıkarımlarla benimsediğimiz yaklaşım ortaya konmalıdır. Tartışmaya asıl sebebiyet veren iç mevzuatta yapılan değişiklik ve bunun ardından Yargıtay’ın çeşitli kararlarında benimsediği yaklaşımdır:

               11.09.2014 tarihinde, 6552 sayılı Torba Yasa ile 4857 sayılı Kanunun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde özetle; “4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları, kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir” şeklinde bir düzenleme yapılmış ve bu düzenlemeye ilişkin de 08.02.2015 tarihinde Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik adıyla bir yönetmelik çıkartılmıştır. Burada lafzı geçen hükümden de anlaşıldığı üzere taşeron işçilerin kıdem tazminatını ödeme yükümlülüğü 11.09.2014 tarihinden itibaren kamu kurumlarına verilmiştir. Fakat Yargıtay 22. Hukuk Dairesi verdiği bir kararında[1] farklı bir yoruma gitmiş, esasen bu karardan sonra kamu kurumlarının rücuen tahsilat taleplerinde artış olduğu görülmüştür. Mevzu bahis karar özetle İş Kanunu’nun 2. Maddesini kendine dayanak edinmiştir. Karar metninde aynen şu ifadeler geçmektedir:


“Buradaki asıl sorun, 112. maddeye eklenen fıkralarla, kamu kurumları açısından kıdem tazminatından sorumluluğun salt son işveren kamu kurumu ile sınırlandırılıp sınırlandırılmadığıdır. 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesi hükmüne göre kıdem tazminatından asıl işveren ve alt işverenin birlikte sorumluluğunun söz konusu olduğu ve sözü edilen hükümde bir değişiklik yapılmadığı halde Kamu İhale Mevzuatına tabi alt işverenlik sözleşmeleri kapsamında çalışanların kıdem tazminatının salt son kamu kurumunda ödeneceğinin öngörülmesi, işçi açısından seçimlik hakkı bertaraf etmeyecektir.”

                İşte bu ve buna benzer kararları kendine dayanak edinen bir takım müellifler, idarece açılan rücuen tahsil davalarının kabul edilmesi gerektiği görüşünde bir araya gelmişlerdir. Bu görüşe göre; kanun kıdem tazminatının kamu kurumunca ödeneceğini belirttiği için, alt işverenin sorumluluğunun kalktığını düşünmek yanlış olacaktır. Zira bu sorumluluk kaynağını iş kanununun 2. Maddesinde bulmaktadır. Bu maddeye göre alt işveren işçisinin alacaklarından asıl işveren ve alt işveren birlikte sorumludur. Dikkat edilmesi gereken asıl nokta ise taşeron işçilerin doğrudan alt işverenin işçileri olduğudur. Bu nedenle asıl sorumluluğun her zaman taşeron firmada olduğu tartışmasız bir gerçektir. Yani bu görüşü savunan yazarlar 11.09.2014 tarihli değişikliğin alt işverenin sorumluluğunu ortadan kaldırmak, amacını gütmediğini, salt işçileri korumak gayesinin ön planda olduğunu(somut olaydaki bilirkişi raporu ile de paralel olacak şekilde) belirtmektedirler.

                Peki oldukça mantıklı görünen bu açıklamalara karşı nasıl argümanlarla savunma yapılabilir? Kanımca ilk olarak kanun koyucunun böyle bir hüküm tesis etme amacından gitmek yerinde olacaktır. Kuşkusuz düzenlemenin ilk ve temel gayesi işçilerin bir an evvel kıdem tazminatına kavuşmasını sağlamak ve muhtemel mağduriyetlerin önüne geçmektedir. Fakat düzenlemenin bir diğer amacı ise, kamu kurum veya kuruluşlarına ihale yoluyla iş gördürülmesi uygulamasına sınırlama getirmektir. Kamu İhale Kanununa, idarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik ve sayıda olmaması halinde, bu kanunda verilen hizmetler için ihaleye çıkılabilir…….(KİK md. 62/e). Yani mevzuata göre kamu kurum ve kuruluşları, danışmanlık hizmeti hariç, ancak yeterli nitelik ve sayıda personeli yoksa ihale yoluyla alt işverenden hizmet alabilecektir. İşte kanun koyucunun bu nispi sınırlama iradesinden hareket edecek olursak; rücuen tahsil imkanının kamu kurum ve kuruluşlarına tanınması, asıl işveren olan bu kurumların sorumluluk alanının daralmasına yol açacak ve niteliği müsait her türlü işin alt işverene gördürülmesi eğiliminin önüne geçmek şöyle dursun, kurumları bu yola teşvik edecektir. Bu açıklananlardan mütevellit ilgili düzenlemenin yalnızca işçileri ve onların menfaatlerini korumak işlevine indirgenemeyeceği, bunun ötesinde işverenler arasındaki ilişkiyi de düzenleyerek, iş hayatının tesisi ve devamında önemli bir rol üstlendiği sonucuna ulaşmak gerekir.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi  2017/23144 E.  2017/5551 K.

                 Diğer bir argüman, yasanın gerekçesinden yola çıkılarak oluşturulabilir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112.madde gerekçesindeki ifadeler şu şekildedir: Özellikle kamu sektöründe iş alan alt işverenlerin ihale konusu işin maliyetini hesaplarken kıdem tazminatını bu hesaplamaya dahil edemediği, "sözleşme gideri veya genel giderler" için ayrılan tutarın ise ihale bedelinin yüzde üçü ile sınırlandığı, dolayısıyla kıdem tazminatım ödemek isteyen alt işverenlerin dahi bu ödemeyi yapamadığı, işçilerin dava yoluna başvurmaları halinde ise işçilerin kıdem tazminatlarının faizi ile birlikte asıl işveren kabul edilen kamu tarafından ödenmesine karar verildiği görülmektedir. Bu durum kamu kurum ve kuruluşları için ciddi mali külfet doğurmaktadır. Gerçekten de ihale makamı ile alt işveren arasında imzalanan yüklenici sözleşmesinin şartları taraflar arasında tartışmaya açık değildir. İhale makamı yasa koyucunun vurguladığı gibi sözleşme için genel giderler kalemini sınırlı tutmaktadır. Ayrılan tutar kıdem tazminatı ödenmesine yetmediği gibi idareler kıdem tazminatın bu tutardan karşılanmasına da olumlu bakmamaktadır.

                Bu yönde öne sürülebilecek diğer bir argüman, alt işverenin ihale ile değişmesine karşın asıl işverenin sabit kalması hali için oluşturulabilir. Kamu kurum ve kuruluşlarında ihale ile iş alan alt işverenin değiştiği ve fakat işçinin sabit kaldığı bu problemli alanda bilindiği üzere muvazaanın kabulü ve işçilerin asıl işverenin işçisi sayılması gerekmektedir. Ayrıca muvazaa bulunmasa dahi ihale yoluyla iş gördürülmesi uygulamasında üst işverenler işçiler üzerindeki yönetim hakkını alt işverene bırakmamakta, emir ve talimatları bizzat vermektedirler. İş sözleşmesinin feshi bakımından da asıl işverenin iradesinin baskın olduğu bir gerçektir. Bu bağlamda sendikalar tarafından açılan işe iade davalarında mahkemeler, işçilerin iş ilişkisinin başlangıcından itibaren kamu kurumunun işçileri sayılması yönünde kararlar vermişlerdir. Hal böyle olunca alt işverenlerin işçiler üzerinde hakimiyet kurma bakımından geri planda kaldıkları, işçilerin bordrosunu düzenlemekten öteye gidemedikleri, asıl işverenin etken konumda olduğu, dolayısıyla uygulamanın niteliği gereği kusurun asıl işverenin uhdesinde bulunduğu, alt işverene kusur isnat edilemeyeceği ve rücu kurumunun uygulanmasında kusurun önemli yer işgal ettiği düşünüldüğünde, alt işverene rücu etme imkanının teknik olarak da yerinde olmadığı görülür.

                Yine bir diğer argüman olarak Çalışma ve Sosyal Politikalar Bakanlığının konuya ilişkin görüşüne yer vermek uygundur. Buna göre; 11 Eylül 2014 tarihinden sonra iş sözleşmesi feshedilen kişiler için ödenen kıdem tazminatlarından, idareler tek başlarına sorumlu olduğundan, bunlar için firmalara rücu edilmemesi gerekmektedir. Ancak, kıdem harici ödemeler varsa, ihbar tazminatı, yıllık izin vb. firmalara rücu edilmesi gerekmektedir.

B)Sonuç


                 Son bir değerlendirme olarak 112. madde gerekçesine göre, özellikle kamu sektöründe iş alan alt işverenlerin ihale konusu işin maliyetini hesaplarken kıdem tazminatını bu hesaplamaya dahil edemediği, sözleşme gideri veya genel giderler için ayrılan tutarın ise ihale bedelinin yüzde üçü ile sınırlandırıldığı, dolayısıyla kıdem tazminatı ödemek isteyen alt işverenlerin dahi bu ödemeyi yapamadığı, işçilerin dava yoluna başvurmaları halinde ise işçilerin kıdem tazminatlarının asıl işveren kabul edilen kamu tarafından ödenmesine karar verildiği görülmektedir. Kanun maddesinin, alt işveren bakımından ekonomik dengesizlik yaratan, işin mahiyetine dahil edilmeyen giderleri ödemek mecburiyetinde bırakan bu durumu belirli hale getirecek ve iç hukuka uygun bir biçimde çözüme kavuşturacak şekilde yorumlanması gerekmektedir. Bu evleviyetle kanun koyucunun arzusudur. 

               

Bu açıklanan gerekçelerle kıdem tazminatı sorumluluğunun, alt işverene yükletilmesinin yasa koyucunun amacına, hakkaniyete ve bizzat yasaya aykırılık teşkil edeceği sonucuna ulaşmak mümkündür.


15.05.2015  tarihli zikredilen bakanlık görüşü aşağıda yer almaktadır.




11 görüntüleme

İletişim

Hakkımızda

Hizmetlerimiz

Bağdat Caddesi, Akasyalı Sokak No:1 D:6 Suadiye - Kadıköy - İstanbul / Türkiye

Tel:  00 90 216 599 03 69

Tel:  00 90 216 969 45 57

Fax: 00 90 216 599 03 71

E-posta: info@ychukuk.com

Kullanım Koşullar

Gizlilik Politikası & Veri Koruma

Şikayet Politikası

Kariyer

​​​​© 2018 Yıldızeli & Çakmaklı Hukuk Bürosu

  • Y&C Hukuk ve Danışmanlık
  • Y&C Hukuk ve Danışmanlık
  • Y&C Hukuk ve Danışmanlık
  • Y&C Hukuk ve Danışmanlık
  • Y&C Hukuk ve Danışmanlık
  • Y&C Hukuk ve Danışmanlık